这样的宪政秩序，既履行了联邦对魁北克独立负有的政治义务，又事实上使魁北克独立障碍重重。
[24] 关于行政国家如何促使美国行政法模式发生朝向公众参与方向的重构的历史与理论，参见理查德·斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版。[8] 王绍光就是通过回溯希腊雅典的民主传统来批评现代西方民主的。
如有的学者批评协商民主论者对于直接民主实践困难的责难以及伦理缺陷的指责，都令人吃惊地将目光集中在国家层次的决策上。二是公众只参与选举不参与日常决策和判断是不自由的原因和表现。笔者也曾考虑过只选择一种译法，但基于国内对于审议民主和协商民主同时使用且都具有相当的学术市场，并未出现某一译法的垄断优势，故在此文不纠缠于具体译法，而就其实质内涵展开讨论。我们需要注意到代议民主与新参与式民主并非由地理范围简单划开，代议民主即使在最微观的治理单位也存在，如村民自治中的村委会和村民代表会议，而新参与式民主以其强弱两种形式渗透进从基层到国家广泛领域的治理过程之中，但又不冲击代议民主的基本决策与运行架构。当然，分层民主只是新参与式民主理论的解释性范畴，而参与和协商则是该理论的核心的建构性范畴。
二是开放议会立法过程，鼓励公众参与。1960年，阿诺德·考夫曼首次提出参与式民主概念，并广泛运用于微观治理单位，如学校、社区、工厂以及政策制定等领域。正如上文学者所言，在公法领域，公权力的实现往往都是以侵犯或者损害公民权利为代价，而这种代价基于保障公共利益的正义性而并不被认为是违法。
蔡仕鹏：《行政赔偿违法归责原则的合理定位》，《行政法学研究》2008年第1期，第45-49页。﹝[21]﹞也就是说，赔偿诉讼上的违法性相比行政诉讼上的违法性而言应该外延更广，因此如果行政诉讼已经认定行政行为违法，则赔偿诉讼中该违法性可继续被主张。同时，二者体现的目的也不同。作为一般注意义务的一种，职务义务是对某一行业的人或者从事某种社会活动的人提出的客观化或类型化的行为标准。
[47][日]芝池義一：《公権力の行使と国家賠償責任》，载[日]杉村敏正主编《行政救済法Ⅱ》，有斐閣1991年版，第125页。也许读者会反问，这样的结论似乎显而易见，即使不作专门说明，违法本义也应如此。
与此同时，日本和台湾的制度实践也正好给予我们一定警醒，明确法条背后的涵义才是比较法的前提和基础，切不可望文生义。[11]规范目的是指规范所要追求的特定目的或者目标，是规范制定者的最终要求。《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第1条。而在行政赔偿中，对于赔偿责任的认定则有其自身的判断标准，违法只是其中一项，违法行为必须要和损害结果、因果关系、主观过错等要素共同结合才能实现责任认定。
﹝[18]﹞翁岳生教授则以权利保护为出发点，认为实施司法双轨制之国家，应采行第一次权利保护优先之原则，以避免行政法院与普通法院对同一事件见解分歧，防止第一次权利保护与第二次权利保护之步调不一致而使个人与国家均遭不利之弊病。[48]典型讨论参见杜仪方：《从三鹿事件看我国行政不作为赔偿的法律空间》，《现代法学》2009年第3期，第156-162页。参见韩思阳：《行政附带民事诉讼之难以逾越的障碍》，《行政法学研究》2006年第4期，第114-117页。朱新力、余军文，第119-126页。
参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第155页。﹝[4]﹞本文要解决的第一个疑问就是，行政赔偿中的违法概念是否就是民侵权中的不法？1、观点一：行政赔偿中的违法等同于民事侵权中的不法国家赔偿制度与民事侵权制度可谓一脉相承，虽然二者在赔偿主体、赔偿范围等方面存在不一致，但是毕竟都是基于侵权行为而产生，并且本质上都是对侵权行为所导致的损害结果的回复。
但需要指出的是，二者背后所代表的法律关系是不同的。[44]前引[31]，叶百修书，第144页。
换言之，法律责任是对于违反第一性义务而引起的第二性义务，﹝[25]﹞即违法是对于第一性义务的违反，而是否承担责任则是在此基础上的第二性义务。在日本，对于其国家赔偿法属于民法特殊法这一观点虽并无争议，但是日本司法学界开始逐渐认识到不能因此就简单认定国家赔偿制度与民事侵权制度在某一概念上的等同。但是此时，事实上行政诉讼与赔偿诉讼判断违法性所基于的事实前提就已经不同，诉讼结果的矛盾并非由标准不一致所致。[1]参见周汉华：《论国家赔偿的过失责任原则》，《法学研究》1996年第3期，第35-45页。在行政赔偿领域中，对于赔偿责任的认定是基于行政行为的违法性和过错所作出，正如上文所分析的，行政赔偿中行政行为的违法不同于侵权行为中的不法，对于违法的判断完全应基于客观法秩序标准作出。一、行政赔偿中的违法是否等同于民事侵权中的不法？不法是大陆法系民事侵权领域常常出现的概念，是指行为无正当理由侵害他人权益，对他人造成损害，从而从整体法秩序角度对行为后果的否定性评价。
﹝[11]﹞在澄清违法与不法的意义之后，我们再反观行政赔偿领域中的违法。[17][日]宇賀克也：《国家補償法》，有斐閣1997年版，第3页。
当然，此处所言之不法其含义究竟是否与侵权法上不法类属于同一概念尚存争议。反之如果依照法律规定行为时即使发生损害，该行为仍然可被认为是合法的。
﹝[40]﹞但是在结果违法的认定中，结果违法只涉及到违法与否这一客观要素，至于是否承担责任还要结合主观要素（如注意义务的违反）等共同决定。此不限于行政机关，法院亦应受行政诉讼判决之拘束。
进行上述违法涵义的类型化厘清后，我们再次回到对于违法涵义范围的解读。﹝[1]﹞但是2010年12月1日起正式实施的新《国家赔偿法》在总则第2条中明确删除了饱受诟病的违法二字，﹝[2]﹞违法就此退出行政赔偿归责原则的历史舞台。﹝[27]﹞但是学理对于制度的妥协毕竟只能缓解燃眉之急，在真理面前我们要做的依然是还原真相。进入专题： 行政赔偿 违法 。
[4]王泽鉴：《侵权行为法》，中国政法大学出版社2001年版，第232页。﹝[34]﹞3、分析与小结从本质上而言，结果违法与行为违法二者所违反的是不同类型的法律秩序。
﹝[22]﹞台湾王和雄教授也认为：依据既判力肯定说之理论来处理行政行为撤销或驳回诉讼判决之既判力问题，似系极为简单明了之事，惟如由赔偿责任上之违法与撤销处分上之违法间，有不同之基本前提看来，事情绝非如此简单。[40]张新宝：《侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第63页。
一般情况下，行政诉讼与赔偿诉讼所判断的问题是同一的，其对于行政行为违法性的判断标准也应是一致的。[6][日]遠藤博也：《国家補償法》，青林書院1981年版，第162页。
﹝[41]﹞2、狭义说：法律基于现代法学的基本精神，将法律仅仅定位于成文法领域已经显然过窄，法律除正式的成文法源外，还应包括法律原则、判例、惯例等不成文法源。﹝[43]﹞4、最广义说：理性最广义说认为违法不仅包括违反合法性的情形，还包括违反合理性情形，即裁量行为之不当。他承认，撤销诉讼和国家赔偿诉讼的制度目的是不同的，但是撤销诉讼和国家赔偿诉讼也存在着如下关系：行政行为在撤销诉讼上合法的话，即使因此产生权利和利益的侵害，除了相对人具有损失补偿请求权的情形以外，也必须忍受该侵害。五、结语：我国行政赔偿归责原则的反思在上文大段的论述暂告段落后，展现在我们面前的只是一个最为朴素的结论：行政赔偿中的违法概念，只是最单纯的违法。
但是对于公权力而言，公权力的行使势必会对国民权利造成侵犯，而只要符合法律规定的要件和程序，这一侵犯就是被允许的。[38]同样，在安某诉北京市工商局房山分局案、安丽源诉北京市工商局房山分局等案件中法院也都在否认行为合法性的同时肯定了行政机关的注意义务。
违法归责原则违法是法学研究的核心概念，是指行为客观上与法律要求相悖，也就是对法律义务或禁止命令的违反。[12]日本最高法院在在宅投票制度立法不作为事件（最判1985.11.21）的判决中指出：在对国家机关的行为是否符合《国家赔偿法》所指‘违法进行判断时，以该行为是否违反侵害个别公民权利或者法益的法律所规定的职务义务为标准。
﹝[6]﹞我国台湾地区《国家赔偿法》在第2条第2项中也存在不法的表述：公务员在执行职务行使公权力时，由于故意或者过失不法侵害人民自由或者权利者，国家应负损害赔偿责任。﹝[13]﹞此结论可谓一针见血指出了两项制度的最大区别。
网友点评
已有0条点评 我要点评